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| 济南市中级人民法院审判意见 |
| 来源： 济南交通事故网 作者：匿名 发表日期： 2011-06-28 20:25:41 阅读次数： 37526 查看权限： 普通信息 |
| 济南市中级人民法院审判意见 关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（一） 一、物业管理部分 （一）关于业主委员会是否具有诉讼主体资格的问题 对于业主委员会是否具有诉讼主体资格，有以下不同观点： 第一种观点认为，经主管部门审查同意并依照《社会团体登记管理条例》进行登记的业主委员会为合法的社团法人，代表小区全体业主的合法权益，具有诉讼主体资格。 第二种观点认为，业主委员会符合“其他组织”条件，就房地产开发企业未向业主委员会移交建筑物规划资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护及物业管理用房的，可以自己名义提起诉讼，即认为业主委员会对某些业主权利享有诉权。 第三种观点认为，业主委员会不具有诉讼主体资格，不能以自己的名义提起诉讼。业主委员会依法针对物业管理、物业服务等事项进行监督，不能取代全体业主以民事权利主体的身份直接参加民事诉讼活动。 我们认为，业主维护自身的民事权利，一般应通过代表人诉讼制度来进行，即按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第五十五条的规定进行诉讼。但特殊情形下，业主委员会也可以以自己的名义作为原告提起诉讼。经过有关行政管理部门备案的业主委员会，经业主大会授权，在下列情形下，可以作为原告参加诉讼：（1）建设单位未依法向业主委员会移交竣工总平面图等物业资料，未依法提供配套公用设施、设备、公共部位及物业管理用房，未依法划拨代收的专项维修资金，或者提供的配套公用设施、设备等不符合法定标准或不符合约定标准的；（2）业主大会决定提前解除物业服务合同等终止合同权利义务，物业服务企业拒绝退出的；（3）物业服务合同终止时，物业服务企业拒绝将物业管理用房和有关资料移交给业主委员会的；（4）其他损害全体业主共同权益的非直接财产性的纠纷。此外，经全体业主授权，业主委员会可以作为原告参加诉讼。 （二）关于物业服务企业要求业主支付拖欠的物业管理费及违约金的问题 物业服务企业要求业主支付拖欠的物业管理费及违约金，业主以物业服务企业提供的服务有瑕疵进行抗辩，要求少交或免交物业管理费及违约金。对于业主的抗辩，法院能否支持，有以下不同观点： 第一种观点认为，只要物业服务企业提供了物业服务，业主就应当支付物业管理费，业主不得以服务存在瑕疵为由进行抗辩。业主如果认为物业服务企业提供的服务存在瑕疵，可以通过解聘物业服务企业的方式进行权利救济。 第二种观点认为，业主可以以物业管理存在瑕疵进行抗辩，要求免交或少交物业管理费，人民法院也可以根据事实对已发生的物业管理费酌减或予以免交。 我们认为，物业服务企业要求业主支付拖欠的物业管理费及违约金，业主以物业服务企业提供的服务存在瑕疵为由进行抗辩，要求少交或免交物业管理费及违约金的，应分以下情形处理：（1）业主无正当理由拖欠物业管理费用，物业服务企业按照合同约定请求业主交纳物业管理费及违约金的，应予以支持。（2）物业服务合同中未约定迟延交纳物业管理费的违约金条款，物业服务企业请求业主支付违约金的，不予支持。（3）双方约定的违约金过高，业主请求降低的，法院可以根据情况酌减。（4）物业服务企业提供的服务有重大瑕疵，造成物业管理区域内的环境卫生、绿化、公共秩序等环境恶化，影响业主正常生活的，业主请求少交或免交物业管理费的，应予支持。（5）物业服务企业提供的服务存在一般瑕疵，业主以此要求免交或少交违约金的，应予支持。（6）物业服务企业提供的服务存在瑕疵，业主要求变更物业管理费价格条款的，不予支持。 （三）由于第三人侵权导致业主的人身或财产受到损害，业主要求物业服务企业承担赔偿责任的问题 对于在物业管理区域内，由于第三人侵权导致业主的人身或财产受到损害，物业服务企业是否承担责任，承担何种责任，有以下不同观点： 第一种观点认为，物业服务企业负担的义务并不是普通意义上的社会安全防范义务，而只是保障小区物业的安全、合理使用，其中不包括对私人财物的保管责任，只要物业服务合同中没有约定物业服务企业对特定的人身、财物负有保安或保管义务，物业服务企业无须承担业主人身、财产遭受侵害的赔偿责任。 第二种观点认为，物业服务合同是一种内容庞杂的、概括性的非典型合同。当合同中载有物业服务企业负责小区的安全防范，维持公共秩序，包括但不限于安全监控、巡视、门岗、值勤等事项，或有与此类似的条款时，即可认定物业服务企业负有安全保障义务。若物业服务企业怠于职守，未尽安全防范义务，给第三人造成可乘之机，导致业主的人身、财产受到损害，就应对业主承担违约损害赔偿责任。 我们倾向于第二种观点。由于物业服务企业的过错，导致业主发生财产丢失或人身损害的，应当根据《合同法》第一百二十一条的规定承担违约责任。具体按照以下规则予以处理：双方有保管合同的，按照保管合同的约定处理。双方没有特别约定的，业主要求物业服务企业承担赔偿责任的，应当根据物业服务企业的过错程度、收费状况等因素，合理确定物业服务企业应当承担的赔偿责任。业主对损害的发生也有过错的，应当根据其过错程度减轻物业服务企业的赔偿责任。 （四）关于物业服务企业采取停电、水、气、热力等方式催交物业管理费引起纠纷的处理 第一种观点认为，应根据物业服务合同中是否有约定分别处理。物业服务合同中约定业主拖欠物业管理费时物业服务企业可以采取停水、电、气等措施的，应从其约定。没有约定的，物业服务企业不得采取此类措施催交物业管理费。 第二种观点认为，物业服务企业不得采取停电、水、气、热力等方式催交物业管理费用，因采取此类措施给业主造成损失的，应当予以赔偿。 我们倾向于第二种观点。因为物业服务合同与供用电、水、气、热力合同是各自独立的合同，涉及不同的合同当事人。供用电、水、气、热力合同的相对人是电力、水、气、热力供应公司，有权利采取停止供电、供水等措施的只能是电力、自来水等供应公司。即使物业服务企业与业主约定业主不交纳物业管理费时，物业服务企业有权停止供水供电等措施，该约定也是无效的。在供水、供电等公司授权物业服务企业代收水电费并可以采取停止供水供电措施的，物业服务企业只能以此手段催收水电费，而没有权利以此催收物业管理费。 二、劳动争议部分 （五）关于解除劳动合同经济补偿金的计算问题 由于用人单位的经营状况不好，职工档案工资与实发工资存在差异，在认定解除合同经济补偿金时如何确定计算基数，实践中有以下不同观点： 第一种观点认为，以实发工资为准。鉴于企业有根据经营状况发放工资的自主权，如企业行使该权利未违反国家法律法规强制性规定（即不低于最低工资标准），则法院不予干涉。 第二种观点，为保障劳动者利益，应以档案工资和实发工资中数额高的作为计算基数。 我们倾向于第一种观点，因为工资报酬属于双方约定的内容，用人单位的实发工资与档案工资或合同约定的工资不一致的，应当认定双方变更了合同工资，故应以实发工资为准。 （六）关于个人全额缴纳社会保险费后向用人单位追偿的诉的性质问题 因用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者自己全额缴纳后，要求用人单位返还自己垫支的保险费，对于此类案件的性质，有以下不同观点： 第一种观点认为，此类案件仍然属于劳动争议案件，应当遵循先裁后审的原则。 第二种观点认为，此类案件是普通民事案件，属于不当得利之债。 我们倾向于第二种观点。因为劳动争议解决的是履行劳动合同中发生的纠纷，要求用人单位返还垫支的保险费不属于履行劳动合同的问题。由于用人单位应当支出而未支出保险费获得了不当利益，因此，应属于不当得利之债，而且这样处理更符合诉讼经济的原则。 （七）关于劳动合同期满后，劳动者没有在原单位上班，用人单位也没有给劳动者出具书面的终止劳动关系证明书，这种情形下，用人单位与劳动者之间是否还存在劳动关系？ 第一种观点认为，只要用人单位没有给劳动者出具终止劳动关系证明书，就应当认定劳动关系仍然存在。 第二种观点认为，劳动合同到期后，由于劳动者没有再提供劳动，因此劳动关系已经终止。 我们倾向于第二种观点。理由是：首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”由于该规定以“劳动者仍在原用人单位工作”作为劳动关系仍然存续的条件，因此劳动者未提供劳动的，应视为劳动关系终止。其次，根据《劳动合同法》第七条的规定，建立劳动关系的法律事实是用工。那么，与之对应，判断劳动关系是否终止的根据也应该看是否还存在用工，而不是看是否出具了终止劳动关系证明书。最后，根据《劳动合同法》第八十九条之规定，如果因用人单位未给劳动者出具终止劳动关系证明书而给劳动者造成损失的，用人单位应当承担的是赔偿责任。故不能因用人单位未出具终止劳动关系证明书即认为双方仍然存在劳动关系。 （八）关于工伤待遇案件的处理 1、用人单位没有给劳动者缴纳工伤保险，劳动者按照工伤待遇进行起诉，但没有进行工伤认定的情形。这种情形又区分为用人单位不认可工伤和用人单位认可工伤两种情况。 对于用人单位不认可工伤的。我们认为，根据《工伤保险条例》第5条第3款规定，“劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务”，工伤认定属于劳动保障行政部门的职责，在司法实践中，法院应遵循司法权与行政权相分离的原则，不能直接进行工伤认定，而是以劳动保障行政部门的工伤认定作为法院审理工伤案件的前提。因此，对于没有进行工伤认定的案件，法院应当中止诉讼，并告知当事人进行工伤认定。对于能够认定为工伤的按照工伤进行处理，对于不能认定为工伤的，告知当事人变更诉讼请求，按照一般人身损害赔偿案件处理。 对于用人单位认可工伤的，虽未经工伤认定，法院也可以根据劳动能力鉴定情况直接按照工伤处理。理由一是法院审理工伤案件应当以工伤认定为前提，其法理基础是由劳动保障行政部门通过对工伤保险申请的审查，避免用人单位和劳动者串通，骗取工伤保险金，损害国家利益。在用人单位并没有为劳动者缴纳工伤保险的情况下，按照现行劳动保险法规的规定，参加工伤保险的企业职工发生工伤事故，其保险待遇由当地工伤保险经办机构负责支付；未参加工伤保险的企业，职工发生工伤事故，由企业负责支付。既然由用人单位自行支付保险待遇，按照工伤处理并不会发生骗取保险金损害国家利益的问题。二是劳动者主张工伤待遇，用人单位亦认可是工伤，这样处理体现了当事人的意思，且不会损害国家利益。因此，法院没有必要否认当事人的意思，而要求当事人按照一般人身损害赔偿进行起诉。 2、劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼，用人单位以工伤为由进行抗辩的案件的处理。 对此情形，有人认为，由用人单位承担举证义务，由其申请工伤认定，若能够认定工伤，裁定驳回起诉，由劳动者按照工伤案件的程序对其权利进行救济。 我们认为，上述观点从法理来看有其缺陷。其不足之处在于实际上赋予了用人单位选择权，用人单位不以工伤进行抗辩，就按照一般人身损害赔偿处理；若其抗辩，就按工伤处理。案件的受害人不享有权利救济的选择权，相反义务人却享有选择权，显然与一般法理相违背。我们认为，此情形属于请求权自由竞合，应赋予劳动者选择权，用人单位的抗辩不能成立。因为这两种请求权对于当事人来说，难分优劣。按照一般人身损害赔偿处理，案件审理周期短，可一次性给付，避免了按月支付的远期风险；同时，还可以要求精神损害赔偿，此是其优势。其不足也比较明显，一般人身损害赔偿适用过错责任原则，实行过失相抵，劳动者承担较重的举证义务。按照工伤处理，适用无过错责任原则，且伤残津贴等随着工资的增长进行调整，对于劳动者的救济更加稳定。个人是自身利益的最佳判断者，赋予劳动者选择权，可以使劳动者根据自身及用人单位的情况进行选择，有利于维护劳动者的利益。 （承办单位：民一庭） 济南市中级人民法院 关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（二） 一、关于程序问题 （一）如何确定谁是“负有举证责任的当事人”？ 《民事诉讼证据规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。那么，如何确定谁是“负有举证责任的当事人”？ 根据“谁主张、谁举证”的原则，主张某事实的一方当事人应当提供证据证明该事实。任何一方当事人主张的事实中包含专门性问题，必须通过鉴定解决事实真伪问题时，该当事人就应当提出鉴定申请。因此，“负有举证责任的当事人”就是对特定事实承担举证责任者。特别指出的是关于证据事实问题，根据《民事诉讼证据规定》第七十二条第二款规定，如果原告提供证据证明其主张，被告仅对该证据本身提出异议但并未提供反驳证据时，应当由被告提出鉴定申请；如果原告提供证据证明其主张，被告对该证据本身提出异议并且提供具有证明力的反驳证据时，应当由原告提出鉴定申请。 应当注意的是，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。有证据证明或可推定对方当事人持有鉴定所需材料，该当事人拒不提供的，可适用不利推定直接认定鉴定申请人主张事实的存在。 例如：原告提供未加盖被告公章的欠条，主张该欠条是被告的业务员书写。被告认可其单位有这一业务员，但抗辩欠条不是其业务员书写，在抗辩中未能提供该业务员书写的笔迹，那么被告应当申请鉴定并提供相关材料。鉴定结论属于被告的反驳证据。如果被告在抗辩中提供了该业务员书写的笔迹，则原告主张欠条是被告业务员书写的事实真伪不明，此时，应当由原告申请鉴定。 （二）如何确定原、被告主体是否适格及相应的裁判方式的问题 确定原、被告主体适格，就是确定原、被告本身应当为真实、合法的诉讼主体公民、法人和其他组织，否则法院应当裁定驳回起诉。《民事诉讼法》一百零八条规定的“公民、法人和其他组织”中的“其他组织”系指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。企业法人的职能部门、法人非依法设立的分支机构、或者虽依法设立但未依法登记领取营业执照的分支机构、合伙组织等均不能作为诉讼主体，如出现上述情况，应当裁定驳回起诉。另外，关于具备营业执照的企业法人分支机构能否作为单一的诉讼主体起诉或应诉的问题，根据鲁高法（2001）233号文件（《山东省高级关于二审案件改判、发回重审标准的意见（试行）》），企业法人分支机构无论作为原告还是作为被告，均可作为单一的诉讼主体参加诉讼。在作为单一被告的情况下，如判决后其财产不足以清偿债务，则可在执行程序中直接裁定变更其法人单位作为被执行人，以法人单位的全部财产清偿对外债务。 原告提起诉讼，还应当与本案有直接的利害关系及诉讼利益，否则应裁定驳回起诉。与本案有直接利害关系的原告从表现形态来看可以分为两种类型：一种是权利主体当事人，即其所请求法院予以保护的受到侵害或者发生争议的民事权益系自己直接享有，或其认为应当由自己直接享有；另一种是非权利主体当事人，即其所请求法院予以保护的受到侵害或者发生争议的民事权益，虽然不是由其自己直接享有，而且其也不认为应当由他自己直接享有，但是按照法律规定，其有权对这种民事权益进行管理或加以支配，那么也应认为其是与本案有直接利害关系。第二种类型适用场合很少，且必须有法律的明文规定。在审查原告是否具有诉讼利益时，主要应注意以下几个方面：1、诉讼利益首先是一种法律上的正当利益；2、诉讼利益原则上应是一种现实存在的利益；3、诉讼利益是指权利主体直接的自身利益。此外，法律对当事人享有某种诉讼请求权规定有特定的形式要件的（如某些公司纠纷案件），应当审查当事人是否具备该形式要求。 另外，关于《民事诉讼法》一百零八条规定的“明确的被告”问题，通常认为有两层含义：一是原告诉讼请求所指向的对象必须有具体的名称（姓名）且实际存在，二是法院根据法律规定能确定该特定的主体为适格的被告。符合上述情况，就可以说是被告明确。审查被告是否明确时，无需审查被告是否与案件有利害关系，如果案件受理后经审查被告与原告之间无民事法律关系，不应承担民事责任，则应当判决驳回原告的诉讼请求。 二、关于合同纠纷 （三）关于违约金约定过高时如何调整的问题 《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。所以合同法规定对过高的违约金进行适当调整，调整后的违约金数额应当适当高于违约造成的损失。至于判断违约金数额是否过高的标准，应当以实际损失为基础，兼顾下列因素：1、合同的履行情况，2、当事人的过错程度，故意违约的一方当事人不得请求调整违约金，对于过失违约的，可以考虑适当减少违约金；3、预期利益等因素，即债务人违约所期盼利益的大小；4、合同未履行部分的标的额等其他因素。由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。 在处理不同性质的合同纠纷时，调整违约金时应当重点考虑因素也有所不同，对有偿合同约定的违约金进行调整后的数额一般应高于无偿合同约定的违约金。具体来说：1、对于悬赏广告、赠与、服务、劳务（雇佣）、房地产开发经营、不动产租赁、建设工程等类型的合同纠纷案件，应当重点考虑违约金是否高于合同未履行部分的价金总额；2、对于买卖、供用电（水、气、热力）、借用、融资租赁、承揽、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间、担保、典当、储蓄存款、期货交易、经营、电信、邮政、演出合同、借款、民间、动产租赁、保险、信托、证券、中外合资经营、中外合作经营、中外合作勘探开发自然资源等合同类型，应当考虑违约金是否超过违约造成的损失的30%。对于迟延履行违约行为发生后没有证据证明造成损失的情况，合同当事人有一方是自然人的，可参照民间借贷的利息标准，以违约部分价款为基数，将违约金减至贷款利率4倍的数额；双方当事人都是企业的，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期罚息的2倍计算标准加以确定；3、对于技术、知识产权、委托代理（专利、商标）等合同类型，适用当事人约定的违约金是否显失公平应当根据各案的具体情况确定，不能一概而论。 另外，由于审判实践中双方的争议往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高，因此在当事人未主张调整违约金数额的场合，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。 （四）双务合同中双方当事人互享权利、互负义务，如债权转让时可能涉及质量、折扣、维修等方面问题时，债权可否单独转让？ 根据《合同法》第七十九条规定，在三种情形下债权不能转让，除此之外，在法律没有明确禁止的情况下债权可以单独转让。双务合同中，双方当事人均享有法律规定或合同约定的抗辩权，为了防止当事人不当行使权利损害对方当事人利益，债权人单独转让债权给受让人后，债务人仍得向受让人主张其对原债权人的抗辩（包括先履行抗辩权、不安抗辩权、同时履行抗辩权等法律规定或合同约定的其他抗辩权）。此外，债务人还可援用侵害债权及债的保全（撤销权）等制度保护其合法权益。 （五）发票能否作为付款凭证？ 《中华人民共和国发票管理办法》中关于发票性质的规定是明确的行政法规规定，一般情况下，可以认定当事人是遵守行政法规的规定进行民商事活动的，即发票应当作为付款凭证。但在考虑付款时间、付款方式、付款数额等因素，对发票作为已付款的凭证产生合理怀疑；或者有相反证据证明的情况下，不应单独依据发票认定已经付款。 （承办单位：民二庭） 济南市中级人民法院 关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（三） 竞业禁止又称竞业限制，是指用人单位为保守商业秘密和维持竞争优势，根据法律规定或合同约定，禁止部分员工在劳动关系存续期间和劳动关系结束后一定期限、范围内从事与本单位有竞争关系的业务或者到与本单位有竞争关系或者其他利害关系的其他单位任职的一种法律制度。 竞业禁止问题涉及到不同的案件类型，为准确认定案件性质，统一执法尺度，确保案件审理的公正，现针对审判实践中遇到的相关问题解答如下： 一、竞业禁止所涉及不同的案件类型及区分 （一）用人单位与劳动者订立的劳动合同中有竞业禁止条款，或者在劳动合同之外，用人单位与劳动者就竞业禁止问题订立单独协议的情形下，双方因竞业禁止产生纠纷，当事人对诉讼有选择的权利，既可提起违约诉讼，也可提起侵权诉讼，但只能择一行使。 1、当事人以违反竞业禁止协议为由，主张对方应承担违约责任的，应为劳动争议纠纷。此类案件属于普通民事案件。 劳动争议案件只审理用人单位与劳动者两方当事人之间的法律关系，第三方（新用人单位）不应作为当事人参加诉讼。 2、当事人主张因违反竞业禁止协议而导致其商业秘密受到侵害，要求侵权赔偿的，应为商业秘密侵权纠纷。此类案件属于知识产权案件。 商业秘密侵权纠纷案件中，第三方（新用人单位）可列为共同被告参加诉讼。 （二）董事、经理、合伙人等法定特殊主体违反法定的竞业禁止义务而产生的损害公司权益纠纷案件，适用《公司法》第61条第1款、《合伙企业法》第30条第1款、《个人独资企业法》第20条第1款等商事法律的规定。 此类损害公司权益纠纷，属于商事案件。 二、竞业禁止条款、协议效力的认定 由于竞业禁止的目的是平衡用人单位的商业秘密权和劳动者的自由择业权，而劳动者的自由择业权属于生存权的范畴，其权利位阶高于企业的商业秘密权，因此，竞业禁止条款、协议在效力认定上应当从严把握。具体应注意以下几点： 1、竞业禁止本身是对竞争的一种限制，因此，约定竞业禁止必须是保护合法权益，应以存在合法的商业秘密为前提。用人单位不存在商业秘密，竞业禁止条款、协议无效。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。竞业禁止条款、协议订立后，商业秘密因合理的原因进入公知领域而丧失权利，则竞业禁止条款、协议失效。 2、订立竞业禁止条款、协议应为劳动者自愿承诺，且订立目的合理，应是为了保护用人单位的商业秘密，而非限制劳动者自由择业和公平竞争。 3、竞业禁止的人员应适当，仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他因接触商业秘密而负有保密义务的人员。 4、解除或者终止劳动合同后的竞业禁止的期限最高不得超过二年。超过两年的，超过部分无效。 5、竞业禁止的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域和行业为限。 6、订立竞业禁止时必须约定经济补偿。劳动合同解除或终止后，用人单位应当按月或按约定的方式向劳动者支付合理的补偿金。用人单位未按照约定向劳动者支付竞业禁止补偿的，竞业禁止条款、协议失效。 7、用人单位违反劳动合同在先，先行解雇劳动者，劳动者不必再受竞业禁止条款、协议的限制，竞业禁止条款、协议归于无效。 三、竞业禁止违约金过高的处理问题 1、由于审判实践中双方当事人的争议往往集中于是否违约而非违约金是否过高，因此在当事人未主张调整违约金数额的情况下，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即询问当事人，假设违约成立，是否认为违约金过高。 2、违约方在一审程序中仅主张其行为不构成违约但未以违约金过高为由抗辩，在二审程序中又以违约金过高为由抗辩的，二审法院应当对此抗辩进行审理。 （承办单位：民三庭） 济南市中级人民法院 关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（四） 一、保证合同中仅约定“保证人对主债务人所负债务有督促、监督等等责任”，如何确定保证人的责任性质和责任范围？ 对该问题有两种意见： 第一种意见：如果合同没有涉及保证形式的条款，应当是约定不明。如果保证人在保证合同上盖了章，就应承担连带责任。 第二种意见：从保证合同的字里行间中推定不出是保证的意思表示，“督促、监督”的承诺没有法律拘束力，仅具有道义上的约束力。 我们倾向性意见：保证合同中仅约定“保证人对主债务人负有督促、监督等等责任”，除此之外对保证方式和保证范围均无约定，在债务人不履行债务时，也未约定如何由保证人承担责任。此类约定，从保证合同的字里行间中推定不出是保证的意思表示，“督促、监督”的承诺没有法律拘束力，仅具有道义上的约束力，不属于担保法律上的保证义务。 二、动产租赁合同中迟延支付租金的违约金约定过高时的调整标准 我们认为，可以比照民间借贷的最高利率，按中国人民银行规定的同期银行流动资金贷款利率的四倍为标准调整。 三、建筑企业在具体施工过程中成立的项目部主体资格如何认定？ 我们认为，建筑企业在具体施工过程中成立的项目部是建筑企业就某一具体建筑项目临时设立的不具备法人资格的分支机构或职能部门。如果项目部领取了营业执照，则应认定为分支机构，可以作为民事诉讼的当事人，即项目部可以作为独立的诉讼主体以原告、被告或第三人的身份参加诉讼。以项目部为被告时，鉴于项目部经营管理的财产将来执行时或许不足以承担民事责任，原则上应将项目部所属企业法人列为共同被告参加诉讼。如果债权人起诉时仅单独选择以项目部为被告，诉讼过程中亦不申请追加项目部所属企业法人为共同被告参加诉讼的，则二审法院不能以遗漏主体将该案发回重审。如果项目部没有领取营业执照，但是在其所属企业法人的工商登记材料中登记为分支机构的，则应认定为分支机构，以其所属企业法人为当事人参加诉讼。如果项目部既没有领取营业执照，在其所属企业法人的工商登记材料中也没有登记为分支机构，则应认定为职能部门，以其所属企业法人为当事人参加诉讼。 四、动产租赁合同中，被代理人否认其经办人身份的，签订合同的经办人在履行合同过程中签字、结算的效力如何认定？ 我们认为，经办人在签订租赁合同过程中，首次与相对人为相应民事法律行为时加盖有被代理人公章或有授权委托书的，应视为其有代理权。其嗣后的签字、结算，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，均应视为有代理权人所为民事法律行为，其代理行为有效。 五、在动产租赁合同中，债权人同时要求支付迟延支付的租金及违约金和未返还的租赁物及违约金时如何支持？ 我们认为，（1）能够确定合同履行期限的，以履行期限届满为界，租金只能计算到履行期限届满时，之后的租赁物实际使用费可参照租金的标准计付至判决生效之日。在履行期限届满之后，能返还租赁物的应返还租赁物，不能返还租赁物的，应按不能返还租赁物的价值赔偿损失。当事人约定应当支付违约金的，债务人应向对方支付租金和使用费的违约金。对迟延支付租金约定有违约金标准的，从约定；当事人以约定违约金标准过高申请调整的，参照中国人民银行规定的银行计收逾期贷款利息的标准予以调整。对迟延支付租金未约定违约金计算标准的，参照中国人民银行规定的银行计收逾期贷款利息的标准计算。当事人未约定但应当支付违约金的，不适用违约金责任方式，仅可赔偿实际经济损失，经济损失可参照中国人民银行规定的银行计收活期存款利息（或一年期流动资金贷款利息）的标准计算。 （2）不能确定合同履行期限的，债权人催告的履行准备期届满，债务人不履行债务的，区分上述是否约定应当支付违约金的情况分别处理。审理中无法查明债权人是否曾经催告的，可以视起诉为催告，自起诉之日分别计算经济损失或违约金。 六、民间借贷纠纷中，债务人（借款人）为自然人的，债务人死亡后，债权人起诉债务人的所有家庭成员的，其还款责任如何确定？ 我们认为，首先应当查明该债务的性质，根据不同债务性质分别处理。 （1）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，查明是否是夫妻共同债务。如果确认系夫妻共同债务的，则应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十六条关于“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任”的规定，判决由生存配偶对该债务承担连带清偿责任、驳回债权人对其他家庭成员的诉讼请求。 （2）如果确认该债务系个人债务，应当查明债务人死亡后其遗产是否继承完毕。如果债务人的遗产尚未分割，则应查明各继承人有无放弃继承的明确表示，判令以债务人的遗产偿还债务，各继承人扣除法定的赡养、抚养分额后，在应继承的遗产范围内对被继承人的债务承担清偿责任。如果遗产已经分割，则应判令各继承人在其已接受继承的遗产范围内对被继承人的债务承担清偿责任。各继承人承担清偿责任的范围均系在各自应继承或接受的遗产范围内，其相互之间非连带责任关系。 （3）如果该债务系家庭共同债务，则应注意审查家庭共有财产权利人的范围，并判令由家庭财产共有人以家庭共有财产承担民事责任；对无民事行为能力和限制行为能力的家庭成员，其相关的权利义务应由其法定代理人依法代理行使。 七、企业借贷纠纷中，出资方要求按银行贷款利率标准赔偿损失的能否支持？ 对该问题有三种意见： 第一种意见：企业借贷协议仍然确认无效，但可以按中国人民银行规定的同期银行贷款利率赔偿出资方损失，不再进行处罚。 第二种意见：企业借贷协议仍然确认无效，但可以按中国人民银行规定的同期单位存款利率赔偿出资方损失，不再进行处罚。 第三种意见：不支持。最高人民法院除1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》、《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》之外，没有新的司法解释出台。上述司法解释的总体意见是：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同；本金可以返还，如借款人未按判决确定的期限归还本金的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息；对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款；对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。 我们倾向性意见：虽然最高法院尚未修改原有的司法解释，但各地的处理均有松动。省法院对此类案件的二审处理态度是：鉴于原有的司法解释尚未修改废止，不宜行文统一规定；原审法院判决按中国人民银行规定的同期存款利率赔偿出资方损失的，或者按原有的司法解释进行处罚的，均不予以改判。因此，建议此类上诉案件按省法院的上述原则处理，企业借贷协议仍然确认无效，但可以按中国人民银行规定的同期单位存款利率赔偿出资方损失，不再进行处罚。 八、为企业借贷合同提供担保的，担保合同的效力和担保人责任如何认定? 我们认为，企业借贷合同是主合同，担保合同为从合同，主合同被认定无效，担保合同也应当被认定无效。应当按照《担保法》第五条和《担保法解释》第八条的规定确定担保人承担民事责任的份额。但是，如果担保人是在主合同被确认无效之后，为主合同中借款人的还款义务提供担保的，则担保合同有效，担保人应按约定担保方式承担担保责任。 九、民间借贷案件的利率标准应如何确定？ 我们认为，最高人民法院在《人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的民间借贷的利率是粗线条的，只是在第6条中规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”该规定未区分不同的情形，实践中应当根据不同情形确定标准。 （一）最高人民法院《人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的“银行同类贷款利率”标准 我们认为，该利率标准，应当是中国人民银行公布的银行同类流动资金正常贷款利率的基准利率，而非银行浮动后的流动资金正常贷款利率，也非银行逾期流动资金贷款利率。 （二）不同情形下的利率标准 1、约定利率并约定借款期限的 对该问题有两种意见： 第一种意见：当事人事前或事后约定有利率的，依照最高人民法院《人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，在借款期限内，按约定利率不高于借款当时的银行同类流动资金贷款利率的四倍支持；超出借款期限逾期后，按中国人民银行规定的银行计收逾期贷款利息的标准计付逾期利息。 第二种意见：超出借款期限逾期后，仍应按约定利率不高于借款当时的中国人民银行规定的同类流动资金贷款利率的四倍标准计付逾期利息。 我们倾向性意见：当事人事前或事后约定有利率的，依照尊重当事人意思自治原则和最高人民法院《人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，无论在借款期限内还在借款逾期后，均应按约定利率不高于借款当时的中国人民银行规定的银行同类流动资金贷款利率的四倍支持。 2、约定利率但未约定借款期限的 对该问题有两种意见： 第一种意见：按约定利率不高于借款当时的银行同类流动资金贷款利率的四倍支持，计至债权人催告的履行准备期届满之日，审理中无法查明债权人是否曾经催告的，可以视起诉为催告，计至起诉之日；嗣后至判决生效之日的逾期利息，按中国人民银行规定的银行计收逾期贷款利息的标准计付。 第一种意见：嗣后至判决生效之日的逾期利息，仍按约定利率不高于借款当时的中国人民银行规定的同类流动资金贷款利率的四倍标准计付。 我们倾向性意见：按约定利率不高于借款当时的银行同类流动资金贷款利率的四倍支持，计至债权人催告的履行准备期届满之日，审理中无法查明债权人是否曾经催告的，可以视起诉为催告，计至起诉之日；嗣后至判决生效之日的逾期利息，依照尊重当事人意思自治原则和最高人民法院《人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，仍按约定利率不高于借款当时的中国人民银行规定的同类流动资金贷款利率的四倍标准计付。 3、约定支付利息，但既未约定利率，也未约定利息数额的 我们认为，当事人事前或事后约定支付利息，但未约定利率标准的，依照最高人民法院《人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条规定，在约定借款期限内，按借款时银行同类流动资金贷款利率确定利率；超出借款期限逾期后，按中国人民银行规定的银行计收逾期贷款利息的标准计付逾期利息。理由:《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，由此可以推断出，法律对于自然人之间没有约定或者约定不明确的借款利息保护原则是就低不就高，因此对于当事人虽约定利息但未约定利率的，应按借款时银行同类流动资金贷款利率确定利率。 4、当事人事前或事后均未有支付利息约定的 （1） 借款期限内的利息 我们认为，依照《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”。故对于债权人要求借款期限内利息的诉讼请求，不应予以支持和保护。债务人已支付借款期限内的利息债权人未拒绝接受的，视为双方事后达成了支付利息的约定，债务人以不当得利要求返还的，不高于银行同类流动资金贷款利率四倍的部分，不应予以支持；超过四倍部分折抵逾期利息仍有剩余的，应当返还。 （2）逾期或催告后利率 我们认为，依照最高人民法院《人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条规定，逾期或催告后可按中国人民银行规定的银行计收逾期贷款利息的标准计付逾期利息。 十、《担保法》中担保人提供担保时，债权人知道或应当知道的判断标准 《担保法》中规定的情形主要有：1、董事、经理以公司财产提供担保；2、企业法人分支机构、职能部门提供担保。 实践中，如何判断债权人是否知道或应当知道上述情形，我们认为，应当以债权人是否尽到合理、谨慎的注意义务为衡量标准。由于担保行为主要发生在金融借贷领域，因此金融监管部门和各银行发布的有关贷款审查的规范性文件可作为重要的判断依据。贷款银行应当审核借款人和担保人的公司章程，以此了解借款人的股东情况、担保人决定担保事项的权属，还应当审核担保人的股东（大）会、董事会同意担保的承诺性文件，注意审查决议所同意担保的款项是否为对应的贷款。若上市公司为担保人的，债权人一般可通过公开披露的信息，结合其他资料审核其担保行为。 关于“债权人知道或应当知道”的举证责任，一般应由抗辩人承担。对于贷款银行的操作性规范，抗辩人举证困难的，依据举证责任分配中的近距离原则，产生举证责任的转移，应由贷款银行承担。 济南市中级人民法院 关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（五） 一、婚姻家庭纠纷 （一）关于婚姻家庭纠纷中子女抚养费、夫妻之间扶养费及赡养费的月负担额度问题 （1）关于婚姻家庭纠纷中子女的抚养费，有明确的审理根据。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”对上述规定，应当遵照执行。在法定幅度内，审判人员可以行使一定的自由裁量权。 另外需注意的是，修订后的《婚姻法》第二十一条第二款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”据此，司法解释中“抚育费”的表述方式现应改为“抚养费”。 （2）关于夫妻间的扶养费，现行法律、司法解释中并未象子女抚养费那样规定相应的幅度。我们认为，应综合考虑被扶养人的实际需要、扶养人的经济收入状况、负担能力及当地的实际生活水平等因素，酌情加以确定。 （3）关于赡养费，现行法律、司法解释中同样没有象子女抚养费那样规定相应的幅度。需要综合考虑被赡养人的实际需要、负有赡养义务人的数量、所诉赡养义务人的经济收入状况、负担能力及当地的实际生活水平等因素，酌情加以确定。 （二）关于离婚案件中，双方当事人结婚后共同生活时间较短，给付彩礼方请求返还彩礼，是否应予支持的问题 对该问题有两种意见： 第一种意见主张不予返还。根据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十条第二项之规定：双方办理结婚登记手续，但却未共同生活的；当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院应当予以支持。因此，只要双方办理结婚登记手续且已共同生活的，一方提出彩礼返还请求的，原则上不予支持。 第二种意见认为，应酌情支持返还彩礼的请求。 我们认为，首先应对“结婚时间较短”加以合理界定，原则上掌握在两年以内。其次，是否支持返还彩礼的请求还应考虑是否存在“婚前给付并导致给付人生活困难”的情形。理由如下：最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条之规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：……（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。” 据此可知，只要存在这一法定情形，结婚后也可以请求返还彩礼。为公平起见，判令返还彩礼的数额可掌握在给付部分的80%以下。如给付彩礼方确有过错，导致夫妻感情破裂的，判令返还彩礼的数额应予酌减。 （三）关于持假证件结婚的婚姻效力问题 对该问题有两种意见： 第一种意见，认为持假证件结婚的双方当事人之间不存在婚姻关系，原告所诉并无明确被告，且主张的事实不属于人民法院的受案范围，故应裁定驳回起诉。 第二种意见，认为双方在办理结婚登记手续时弄虚作假、骗取婚姻登记，应认定婚姻无效，按无效婚姻处理。《中华人民共和国婚姻法》及最高人民法院关于《婚姻法》的两个司法解释虽未将此类情况列入无效婚姻的情形，但由于办理结婚登记手续的双方违反结婚的实质要件，故应扩大无效婚姻的适用范围。如驳回当事人起诉，不利于其权益的维护，也违反司法最终裁决的原则。 我们认为，对这类案件，不应予以受理；如已受理，应裁定驳回起诉。理由如下：持假证件结婚的情形，一般是结婚照片上的双方当事人即为实际共同生活者，但一方在办理结婚登记时冒用他人户口薄及身份证中载明的信息。由此产生的纠纷在司法实践中主要表现为两种情况：一是一方以申请人身份申请宣告婚姻无效；二是一方以原告身份起诉要求离婚。对于第一种情况，从程序上看，申请人所诉并非无明确被申请人，只是与申请人实际共同生活的对方与所诉被申请人的身份不符，以致被申请人主体不适格。从实体上看，《中华人民共和国婚姻法》第十条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”据此，婚姻无效的法定情形并不包括持假证件结婚，不应任意扩大该条规定的适用范围。对于第二种情况，原告如根据结婚登记确定离婚案件的被告，也不能认定原告与办理结婚登记的对方之间系无效婚姻，因为法院无权确认被告是否存在冒用他人户口薄及身份证的行为，而应由相应的行政机关（如公安机关或者婚姻登记机关）加以处理。故该类案件不属于民事案件的受理范围，应不予受理。如持假证件结婚的当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。 （四）关于宣告婚姻无效适用的程序：是否应开庭审理；如当事人对宣告婚姻无效的判决不服有无救济途径等问题 我们认为，宣告婚姻无效的程序应为特别程序。理由如下：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第六条第一款规定：“利害关系人依据婚姻法第十条规定，申请人民法院宣告婚姻无效的，利害关系人为申请人，婚姻关系当事人双方为被申请人。……”。从该条对申请宣告无效婚姻的当事人地位的表述上可知，宣告婚姻无效应适用特别程序。虽然无法直接参照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的四种特别程序中的任何一种，但它们具有共性：在裁判方式上不得调解、在裁判效力上一审终审。关于宣告婚姻无效中是否开庭审理，应视个案情况而定。如双方当事人对婚姻无效的情形无争议的，可以不开庭审理；否则，为查清事实，应以开庭审理为宜。 关于当事人对宣告婚姻无效的生效判决不服，有无救济途径的问题，结论是否定的。理由如下：最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第九条第一款规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的生效判决，不得申请再审。”据此可知，宣告婚姻无效的案件系一审终审，且参照“解除婚姻关系的判决不得申请再审”之规定，宣告婚姻无效的判决也不得申请再审。故对宣告婚姻无效的判决不服，无救济途径。 (五)关于离婚诉讼中发现一方当事人疑似精神病，而利害关系人均未申请司法精神病学鉴定时如何处理的问题 对该问题有两种意见： 第一种意见认为，既然利害关系人未申请鉴定，应视为诉讼当事人有民事行为能力，不影响案件的审理。 第二种意见认为，应中止诉讼，由法院依职权对当事人的行为能力进行鉴定，继而决定是由本人参加诉讼还是通知其法定代理人参加诉讼。 我们认为，在离婚诉讼中如发现一方当事人疑似精神病，其配偶作为对方当事人一般不愿提出司法精神病学鉴定申请。如疑似精神病一方的父母、子女等近亲属也拒绝申请司法精神病学鉴定的，法院不宜依职权主动委托鉴定。理由如下:首先，司法精神病学鉴定并非认定当事人精神状态的唯一途径；其次，无法解决鉴定费的问题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第7条规定：“当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。” 据此可知，“群众公认”也是认定当事人精神状态的一种方式。 （六）关于享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购买的房改房是否属于夫妻共同财产的问题 对该问题有两种意见： 第一种意见认为，本人在购房时虽享受了已故配偶的住房资金补偿，但此系房改政策的一种优惠和补贴，并非财产或财产权益，故所购房屋应认定为个人财产。 第二种意见，认为所购房屋应为本人与已故配偶的夫妻共同财产。 我们认为，所购房屋是否属于夫妻共同财产，不应以使用已死亡配偶生前工龄优惠为准，而应以购房款的来源作为认定所购房屋权属的标准。如查明购房款使用夫妻共同财产交纳，则应认定所购房屋为夫妻共同财产；如购房款系生存一方的个人财产交纳，则应认定所购房屋为购房者的个人财产。理由如下：最高人民法院（2000）法民字第4号《关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属于夫妻共同财产的函的复函》中指出：“夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应当视为个人财产，购买住房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割，应予查明购房款是夫妻双方的共同积蓄，还是配偶一方的个人所得，以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产；如果购房款是夫妻双方的共同积蓄，所购房屋应当视为夫妻共同财产。”该复函是审理此类纠纷的依据。对以生存一方的个人财产交纳购房款的，应从严审查，如不能证明系以个人财产交纳购房款或个人财产与夫妻共同财产无法查清的，应认定使用夫妻共同财产交纳购房款。 （七）关于父母在子女婚后以子女名义购房，但供自己居住的情况下，该房是否属于子女夫妻共同财产的问题 我们认为，父母“以子女名义”购房是否属于子女的夫妻共同财产，要看房产证是否也办理在子女名下。如果二者兼具，应认定父母为子女购房的出资行为，构成对子女一方的赠与，与子女的配偶无关，故不能认定为子女的夫妻共同财产。理由如下：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十二条第二款规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。” 《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”因房屋系不动产，不动产物权经依法登记发生效力；且赠与合同系不要式合同，采用口头或书面的形式均可；需要办理登记等手续的赠与合同在完成该法定行为后生效。故已办理在子女名下的房产可视为其父母明确表示“赠与一方”。至于购房后的居住人并不影响房屋权属的认定。 二、人身损害赔偿纠纷 （八）关于在人身损害赔偿纠纷中，受害人在县级以下医疗机构治疗所支出的医疗费如何认定的问题 我们认为，受害人在县级以下医疗机构就诊，其应提供病历、医疗费单据和诊断证明等相关证据，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性持有异议的，应提供相应的反驳证据。理由如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”据此可知，受害人有权根据自身的病情和医疗机构的治疗水平、服务质量、患者信任度等因素选择医疗机构就医。如果受害事实清楚且所诉医疗费数额不大，尽管提供的有关医疗费的证据不充分（如就近在村内的诊所就医，但有些诊所不够规范，没有书写病历等），但考虑到方便治疗的合理因素，也可以适当予以支持。 （九）关于现行的机动车第三者责任险的性质认定及机动车强制保险的投保义务人和保险公司的责任承担问题 我们认为，现行的机动车第三者责任险是一种特殊现象，从保险条款的设定上，是商业险；而在运营方式上，则是强制险的模式。因此，它既非强制险，也非商业险，只能称之为“以强制险方式运营的商业险”，简称强制商业险。 在机动车强制险中，保险公司系法定赔偿义务主体，其承担责任的范围由法律明确规定。《道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。……”。 （十）关于受害人、护理人员系享受年薪制或按效益领取工资、奖金的的人员，对其举证证明的误工费、护理费如何认定的问题 我们认为，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》采取了积极损害与消极损害全额赔偿相结合、差额赔偿与定性化赔偿相结合以及主观计算（具体计算）与客观计算（抽象结算）相结合的原则。第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定的收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此，首先应对何为“固定收入”作出界定。固定收入视非农业户口、农业户口而各有不同。非农业户口中“有固定收入的”是指在国家机关、企业事业组织、社会团体等单位工作按期得到收入的人，范围包括固定职工、合同制职工、临时职工、计划外职工、季节工、轮换工等；按期包括按日、月、季、年，也包括计时。但在计算误工费时应当换算成月工资收入。受害人的工资收入情况应由其所在单位的劳资部门出具。 关于受害人主张误工费的，如其享受年薪制或按效益领取工资、奖金，只要侵权人的侵害行为导致其无法继续获得或者全部获得该收入，就已经构成了实际损害。考虑到受害人的收入在一定时期内、一定程度上系相对固定，其应提供如下证据：①该收入的合法证明;②该收入因受到人身损害已经实际减少的证明;③如与单位建立劳动关系还应提供劳动合同。经法院审查后，按实际减少的收入计算受害人的误工费，原则上不应超过受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资的五倍。 关于受害人主张护理费的，一般情况下应参照误工费的规定计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。……”。但对于享受年薪制或按效益领取工资、奖金人员的护理费，属于特殊情况，在计算时应考虑如何选择更适当的护理人员，以确保护理费支出的合理性，避免损失扩大等因素，不宜直接参照误工费，可参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算护理费。 （十一）关于医疗侵权损害赔偿纠纷中举证责任的分配问题 对该问题有三种意见： 第一种意见认为，医疗机构负举证责任。法院在审理该类案件时，基本上以鉴定结论为判决依据。根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款之规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”实践中，医疗机构均以申请医疗事故或医疗过错鉴定来完成自身的举证责任。 第二种意见认为，患者对于医疗机构的过错也可以承担一定的举证责任。审判人员依据公平原则和诚信原则在审理具体案件的过程中灵活地分配举证责任，将医疗过错的部分举证责任分配给患者，达到以患者举证的证明力来抵销或者修正医疗机构举证（含鉴定结论）的证明力、或者在医疗机构举证过程中由患者承担部分协助义务的目的。这样，就可以避免鉴定结论普遍存在的针对性不强的弊端，能够就患者的主张、案件的焦点进行深入的审理，使最终的判决具有较强的说服力和公正性。 第三种意见认为，应扩大审判人员认知能力在医疗纠纷案件中的应用。司法认知又称审判上的知悉，是世界上许多国家证据法上所普遍适用的就某些特定的待证事实由审判人员直接加以确认，从而免除当事人证明责任的一种诉讼模式，属于一种审判上的特殊的查明方式。理由是审判人员较常人更具有合理分辨、判断事物的能力，目前，有关国家和地区对于审判人员司法认知的范畴有不断扩大的趋势，体现了对审判人员裁量权的扩大，强化了职业技能，有助于节省诉讼成本，提高诉讼效率。 我们认为，原则上应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款之规定分配医疗侵权损害赔偿纠纷中的举证责任，但同时也应注意到上述第二、三种意见的合理之处，以实现最高法院该证据规则的宗旨。 （十二）关于农村居民的误工费、护理费的计算标准问题 对该问题有三种意见： 第一种意见认为，按农村居民人均纯收入计算。 第二种意见认为，按人均全年总收入计算。 第三种意见认为，按农村居民人均纯收入与农村居民人均年生活消费支出的总和确定。 我们认为，关于农村居民的误工费、护理费，应视农村居民其收入来源的不同而区别对待。如农村居民从事承包经营的，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十、二十一条之规定处理。如农村居民仅从事农耕的，则应采纳上述第三种意见。理由如下：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中将“平均收入”界定为：农村居民人均纯收入+农村居民人均年生活消费支出。据此可知，上述第三种意见恰恰采用了这种计算方法，合乎关于误工费的规定中“平均收入”的应有之义。故以此方法计算从事农耕的农村居民的误工费、护理费较为合理。 （十三）关于精神损害赔偿标准的问题 对该问题实践中有一种意见认为，对精神损害的赔偿可以按以下标准：没有构成伤残、但确有精神损害的（如容貌受损、社会评价降低、社会地位下降、对从事职业有不利影响等），按照十级残疾赔偿金的10％赔偿；构成伤残或者死亡的，侵害人是自然人的，赔偿标准为相应残疾赔偿金或者死亡赔偿金的10％，侵害人是法人的，赔偿标准为相应残疾赔偿金或者死亡赔偿金的15%。 我们认为，不宜将精神损害赔偿与残疾赔偿金或者死亡赔偿金直接挂钩。理由如下：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，……”。《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中对“严重后果”认为可以从以下几个方面把握：（1）凡是造成受害人死亡的，受害人近亲属遭受的精神损害就是严重的精神损害，属于“造成严重后果”的情形。（2）凡是造成受害人残疾的，无论伤残等级如何，受害人所受的精神损害就是严重的精神损害，属于“造成严重后果”的情形。伤残等级越高，精神损害越严重。……。据此可知，精神损害赔偿虽与受害人死亡或残疾的事实具有一定的关联，但具体的赔偿数额需视个案而定，可由审判人员行使自由裁量权。为体现受害人不同程度的精神损害在赔偿数额上的差别，可以参照2001年山东省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第85条之规定：“……（1）侵害人是自然人的，一般性精神损害的，赔偿标准为一千元—三千元；严重精神损害，赔偿标准为三千元—五千元；（2）侵害人是法人或其他社会组织的，一般按照公民赔偿标准的五—十倍予以赔偿。侵害人侵害行为特别恶劣、受害人的伤害程度特别严重或社会影响特别大的，可根据实际需要，适当提高上述赔偿标准，但判决前必须呈报省法院复核。” （十四）关于建筑公司中的农民工在施工过程中受伤，起诉请求人身损害赔偿的法律适用问题 对该问题实践中有意见认为，应告知劳动者按照《工伤保险条例》的规定处理。理由是：（1）建筑公司是依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，告知劳动者按照《工伤保险条例》的规定处理符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。（2）按照《工伤保险条例》的规定处理对劳动者的保护更宽泛一些，对其更加有利。 我们认为，应赋予农民工一定的选择权，允许其按最有利于其利益保护的方式起诉。因为认定农民工与建筑公司之间构成劳动关系存在一定难度，如告知其按照《工伤保险条例》的规定先裁后审，一旦工伤认定申请未被受理，农民工只能再行起诉。如此反复不但加重了农民工的维权成本，也不利于纠纷的化解。2005年山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》中认为：“……对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理；……”。这种合理分配举证责任的处理方式更能充分保护弱者的合法权益，促进社会和谐，应予借鉴。 三、建筑工程、涉房纠纷 （十五）对于承包人提交的竣工结算文件，发包人未作答复的法律后果问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工施工合同司法解释》）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”但审判实践中经常遇到的问题是，如果当事人事先无此约定，当承包人向发包人提交竣工结算文件而发包人未作答复时，是否可以根据承包人提交的竣工结算文件来认定工程价款？对该问题有三种意见： 第一种意见认为，如果双方当事人未约定发包人逾期不答复的后果，就不能适用司法解释第二十条之规定。理由是：承包人提交的竣工结算文件是承包人单方制订的,在未经过发包人确认之前,不能作为认定工程价款的依据。 第二种意见认为，当事人事先无约定的情况虽然不符合《建工施工合同司法解释》第二十条之规定，但是可以参照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（以下简称《管理办法》）中的相关规定予以处理。该办法第十六条规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。……发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”因此，即使双方事先没有相关约定，在承包人提交竣工结算文件后发包人未于28日内作出答复的，如果承包人主张按照竣工结算文件结算工程价款，也应予以支持。 第三种意见认为，《管理办法》作为部门规章对合同当事人的重要权利进行创设，似乎有悖于民法中的合同自由原则；而且不同的建设工程在工程规模、复杂程度等方面存在较大的差异，对各类建设工程结算报告的审查期限均作出“28日”这样“一刀切”的规定是否合理也需慎重考量。因此，不宜在审理该类案件时直接援引《管理办法》的规定。 我们原则上同意第三种意见。在审理该类案件时可以赋予审判人员一定的自由裁量权，即在参照《管理办法》的基础上结合具体案情为发包人确定一个合理的答复期限。如发包人逾期未做答复，也不宜直接认定以承包人提交的竣工结算文件作为结算依据，而是由审判人员向发包人释明逾期不答复的后果：由发包人承担关于工程结算的举证责任，如发包人所举证据与承包人提交的竣工结算文件不一致，则应由发包人申请鉴定；否则发包人应承担举证不能的法律后果。通过举证责任的合理分配，可以最大限度的查清案件事实，平衡案件当事人之间的利益。 （十六）关于商品房买卖合同纠纷中基于逾期办证行为请求依约支付违约金如何处理的问题 对该问题有两种意见： 第一种意见认为，应当支持违约金请求。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，由于出卖人的原因，买受人在法定期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。 第二种意见认为，如按上述规定支付违约金可能存在不利于双方当事人之间利益平衡的问题。因为逾期办证给买受人造成的损失难以确定，判断违约金是否过高没有参照标准。在现实生活中，如果买受人购房自用，而无亟待出售、抵押所购房屋等情况，也很难看出逾期办证的行为是否给其造成了实际损失；且在这段期间内，房屋可能有了较大的升值，甚至远远高出购买价值，这种情况下，如判令开发商支付买受人高额的违约金，可能会导致双方当事人之间利益的失衡，故审判人员对该问题的处理可以行使一定的自由裁量权。 我们认为，《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此均有明确规定，应遵照执行。作为商品房买卖合同的双方当事人，均应依约履行。如一方违约，应该承担违约责任。商品房目前的价格虽处于上涨之势，但不能预料以后是否也会下跌。在房地产行业仍处于高利润的市场环境下，适用商品房买卖合同中约定的违约金不会对开发商造成不利影响，相反会促使其更加诚实守信。对约定违约金过高与否的调整，该司法解释第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。由于当事人在这类纠纷中更多注重的是违约与否，往往忽略约定的违约金是否过高，在此情形下关于法官释明权的行使，参见解答（二）合同纠纷中关于违约金约定过高时如何调整的问题。 (十七)关于商品房买卖合同纠纷中逾期办证违约责任诉讼时效的起算问题。 对该问题有三种意见： 第一种意见认为，逾期办证的违约行为系一个独立行为，不是持续行为，逾期办证的违约责任应适用诉讼时效的规定，从办证逾期之日起算诉讼时效。 第二种意见认为，逾期办证的违约行为是持续行为，应参照侵权行为诉讼时效的规定起算诉讼时效。 第三种意见认为，逾期办证违约责任应适用诉讼时效的规定，但也不能一概而论，应区别以下情况予以处理：（1）当事人在合同中明确约定逾期办证违约金数额的，为一时性侵权，从约定或法定的期限届满之次日起算诉讼时效；（2）当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金数额的，属于继续性侵权，以每个个别的债权分别适用诉讼时效；（3）当事人没有约定违约金或损失数额难以计算的，从公平诚信原则出发，由出卖人按照买受人已付购房款总额，参照《中国人民银行结算办法》规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，即《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定。在理解适用该规定时，也是将违约责任作为继续性债权来确定违约金数额，这样既可促使出卖人尽快履行办证的义务，也可对买受人给予适当的补偿，有利于公平合理地平衡当事人之间的利益。 我们认为，上述第三种意见具体分析了实践中可能出现的各种情况，并根据现行法律规定一一列明处理方式，切实可行。而且这也是最高人民法院民一庭审判人员韩延斌撰写的《商品房买卖纠纷中逾期办证责任的认定处理—对最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉第十八条规定的解释》一文中的观点，因其系该司法解释的起草人之一，观点较为权威，宜予采纳。 |
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