当工伤损害赔偿与侵权损害赔偿发生竞合时，受伤劳动者根据不同的法律规范而产生不同的请求权：一是根据劳动法律关系产生的工伤保险赔付请求权；二是根据民事侵权法律关系产生的民事侵权赔偿请求权。尽管两种请求权救济的基本精神相同，但是，它们的着眼点和结果很不一致，甚至相差悬殊。那么，受伤劳动者究竟如何行使请求权才能更好地保护其合法权益？由于我国现行立法对此类案件中的请求权问题规定尚不统一，理论界和实务界对此又有颇多理解，由此，各地在执行中做法不一，在案件处理和受伤劳动者损害赔偿问题上分歧很大。这显然不利于切实保护劳动者的合法权益，也严重影响了法律的权威和法律价值的实现。

一、劳动者对工伤与侵权竞合案件能否享有直接诉权

笔者思考的第一个问题是，工伤损害赔偿与侵权损害赔偿竞合案件中的受害方能否直接向法院提起请求权即提起诉讼？其能否赢得诉讼，即享有胜诉权？

关于这一问题，我国相关法规及司法解释作出了一些规定，即受伤劳动者不能直接向人民法院提起民事诉讼。由此，胜诉权就自然不存在了。因为连起诉权都不享有，哪还奢谈什么胜诉权？不过，笔者认为，对于工伤损害赔偿与侵权损害赔偿竞合的案件，现行法律应当赋予当事人直接的诉权，并依法切实保护当事人的实体胜诉权。

首先，诉权是公民的一个基本权利，其虽然是作为第二权利，但与民主事实休戚与共。古罗马法学家查士丁尼说：“诉权无非是指有权在审判员面前追诉人们所应得的东西。”诉权也是公民最基本的救济权利，在无成文法或成文法无相应规定的场合，诉权本身就成了权利存在的标志。从法律制度上来看，相对于司法机关的保障责任而言，惟一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实然性的只有诉权，也就是法律制度应当保证公民个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。这种权利相对于其他法律上的人权而言是必需的，也是绝对的。如果一种法律制度不能绝对地保障公民提出保障人权要求的权利，那么，法律上所确定的人权也就不具有实然性的价值，法律上的人权应然性也就无法得到实然性的支撑，法律在保障人权中的作用就不可能超越于道德对人权的保护水平。所以说，诉权是现代法治社会中第一制度性的人权，只有诉权是可以要求司法机关承担无限的保护责任的，并且这种保护责任是可能的、现实的。诉权的本质就是公民请求法院保护自己权利的一种权利，是一种不可或缺的权利，因此，当公民的权利受到侵害时有权请求法院予以保护和救济就成了现代法治社会的一个重要标志。

其次，从民事责任原理和民法意思自治理念来看，民事责任的根本目的在于补救受到损害的权利，但侵害人所承担的民事责任一般要求与权利人所受之损害相适应，既不能使受害人所受的损害得不到应有的赔偿，也不能为满足受害人的过高要求而使侵害人的合法权益受到损害从而造成权益上的不平衡。因此，一旦发生民事责任竞合时，受害人享有选择请求权，这也是民法意思自治理念的应之义和基本要求。构成人身损害赔偿责任竞合，其法律后果就是当事人选择请求权。对此，应当保障受害人的权利，径由其选择。“法律责任作为制裁措施，本身并不是违法行为人企求的，在责任竞合的情况下，加害人可以承担这一种或另一种责任，由受害人选择请求权，选择对其更有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求，充分尊重了受害人的意愿和权利。”①[1]有学者进而论之，如果两种责任的请求权范围不一致，在执行一种责任后使权利人依另一种责任范围仍有一部分得不到满足时，未满足部分仍不妨碍其继续存在，责任人仍应就未满足的部分承担责任。笔者深表赞同。只要违法行为本身具有多重性质并产生了责任竞合，特别是在违法行为发生以后，允许受害人选择适用的法律和请求权，更有利于保护受害人和制裁不法行为人。因此应该允许受害人选择，这样，更符合我国宪法和法律保护公民合法权益的宗旨。

再次，从法律依据和司法实务上来看，我国相关法律和司法解释已有规定或者类似规定，司法实践则早已有把工伤案件当作侵权案件进行审理的案例。最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》明确规定：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。”可见，该纪要是肯定责任竞合问题的，并赋予当事人选择有利于自己的一种诉因提起诉讼的权利。再如，合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”根据该条规定，受害人在侵权民事责任与违约责任竞合的情况下，享有选择权。特别是，1988年 10月 4日，最高人民法院在给天津市高级人民法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中指出，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明 “工伤概不负责”。这种行为不符合宪法和有关法律的规定，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿问题，由受理法院根据民法通则等法律的有关规定，并结合案件具体情况妥善处理。之后，天津市塘沽区人民法院主要依据民法通则第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”、第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”等规定对该案调解结案。可见，该案是一宗明显的把工伤案件作为侵权案件予以裁判的案例。因此，“应当承认在工伤事故发生后，除了工伤保险待遇之外，受害劳动者还可以享有人身损害赔偿请求权，受害人坚持选择按照侵权行为法进行民事诉讼的，应当准许，适用侵权行为法的规定处理。”[2]

最后，从尊重和保障人权的角度观之，当工伤损害赔偿与侵权损害赔偿竞合时，我国相应法律法规应赋予劳动者选择权。这是因为：其一，工伤损害赔偿不能赔付工伤职工的全部损失。在一些具体的赔偿项目上，例如伤残补助金和死亡补助金，民事侵权损害赔偿的标准就要高于工伤损害赔偿的标准。根据《工伤保险条例》第三十三条至第三十七条的规定，工伤损害赔偿按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为工伤职工本人 6个月至 24个月的工资；职工因工死亡的，则支付一次性工亡补助金，标准为 48个月至 60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。可见，工伤职工全部丧失劳动能力者，一次性伤残补助金最高为其本人 2年的工资。职工因工死亡的，一次性工亡补助金最高为统筹地区上年度职工月平均工资的 60倍，也就是 5年的统 筹地区上年度职工年工资。但是，在民事侵权损害赔偿上，根据民法通则第一百一十九条的规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第 25条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按 20年计算。第 29条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按 20年计算。虽然这两条均规定 60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按 5年计算，但即便如此，仍可以很明显地看出，在通常情况下，工伤损害赔偿与民事侵权损害赔偿相比，赔偿数额相差很大。特别是，在不考虑标准差异的情况下，一次性工亡补助金最高额的年限与民事侵权损害死亡赔偿金最低额的年限相同，即“75周岁以上的，按 5年计算”。其二，工伤损害赔偿没有规定精神损害赔偿，而司法实践中已经出现了工伤职工在工伤损害补偿之外提起精神损害赔偿的类似案例。因此，我国民事侵权行为法的发展和工伤损害保险赔偿立法的滞后使工伤保险赔偿与工伤民事赔偿的数额差距越来越大。其三，根据最高法院《解释》第 13条的规定，如果侵权人是用人单位或者受雇于同一用人单位的其他劳动者，受害人应当申请工伤保险，不得请求侵权损害赔偿。但如果侵权人是用人单位以外的第三人，则可要求该第三人承担侵权损害赔偿责任。这种内外有别的规定显然对受害人极不公正。同样受到侵权损害，侵权人是用人单位或者用人单位的其他雇员时受害人却不能依法请求侵权损害赔偿，只有当该其他雇员存有故意或者重大过失时才可向其请求侵权损害赔偿。这违背了宪法赋予公民的法律面前人人平等的权利，也违反了民法通则的相关规定，因此是对公民合法权益的剥夺与侵犯。其四，有些劳动保障行政部门与用人单位往往对劳动者申请工伤设置不必要的程序和门槛，使得劳动者的工伤认定申请经常出现 “路漫漫其修远兮”的现象。这对于外地农民工来说，甚至成了一条不可逾越的鸿沟，因为他们在时间、精力和财力上都无法承受。例如，根据《工伤保险条例》第十八条的规定，提出工伤认定申请应当提交的材料包括：工伤认定申请表、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料以及医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。除此之外，不需要提交任何其他材料。但是，在现实中，一些劳动保障行政部门与用人单位串通一气，要求劳动者提交诸如用人单位同意其工伤认定申请的证明，事实劳动关系的各种额外的所谓证明材料等。这样一来，工伤保险赔偿所具有的特殊的优点，诸如实行用人单位无过错责任，不考虑劳动者是否有过错；保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得救济等，实际上并没有得到真正显现。

二、工伤与侵权竞合案件应当如何协调

值得思考的第二个问题是，工伤损害赔偿与民事损害赔偿如何协调？质言之，工伤损害赔偿与民事损害赔偿的适用究竟采取哪种模式———取代、选择、兼得还是补充模式？抑或其他模式？这个问题实际上是对第一个问题的继续追问。如果法律赋予当事人以选择权，一旦工伤职工选择工伤保险损害赔偿程序时，自然首先应按《工伤保险条例》的规定办理。如果工伤职工选择侵权损害赔偿程序时，即选择起诉时，自然应适用侵权法上的规定。但接下来的问题是，如果工伤保险不足以赔偿工伤职工的损失，那么工伤职工是否仍享有诉权，即要求按民事侵权损害赔偿法律及其程序弥补差额部分？

如果民事侵权损害赔偿不足以赔偿工伤职工的损失，那么工伤职工是否可以反过来按工伤保险赔偿法律及其程序弥补差额部分？对于工伤保险损害赔偿与民事侵权损害赔偿适用的相互关系问题，世界各国主要有四种解决模式：一是取代模式，即以工伤保险赔偿完全取代民事侵权损害赔偿，工伤职工没有选择的权利。采取这种模式的代表性国家主要有德国、法国、瑞士、挪威等国。这种模式虽然效率比较高，但工伤职工不能获得完全的赔偿。二是选择模式，即允许工伤职工在工伤保险赔偿与民事侵权损害赔偿之间任选一种，但一旦作了选择，就不能改变，更谈不上弥补差额部分的损失了。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用这种模式，但因其固有缺陷后来均已废止。其缺陷主要表现在，由于侵权法救济的时间和金钱的成本巨大，举证责任的负担过重，因此是否能够获得赔偿尚难确定。而且，工伤职工虽享有选择权，但一旦作出选择，就意味着放弃了另一种请求的可能性。当然，这种模式的优点亦很明显，其赋予了雇员充分选择的自由———雇员若能证明雇主对工伤的发生有过错，可选择主张民事侵权损害赔偿；雇员若无法证明雇主有过错，则可选择接受工伤保险赔付。[3]三是兼得模式，亦称相加模式，即工伤职工对于工伤保险赔偿与民事侵权损害赔偿可以同时请求，即使获赔数额大大超过其所受损失，也不受限制。采取这种模式的代表性国家和地区主要有英国、我国台湾地区等。显然，这种模式能最大限度地保护工伤职工的合法权益。但问题是，工伤职工因其损害而获得超出其损害的利益，有构成不当得利之嫌。而且，对于侵权行为人来说，意味着其要承担双重赔偿责任，显然有违民法之公平原则。四是补充模式，亦称差额互补模式、有限双重赔偿模式，即工伤职工对于工伤保险赔偿与民事侵权损害赔偿竞合的案件，首先应请求工伤保险赔偿，获赔中的不足部分再依侵权行为法请求以侵权损害赔偿方式予以弥补；也有人认为工伤职工可同时请求，但是获赔总额不得超出其所受损失的总额。采取这种模式的代表性国家主要有日本、智利等国。

他山之石，可以攻玉。以上诸模式各有优缺点，因此，笔者主张选择加补充模式。

首先，该模式表述明确、全面，不会引起歧义。而且，该模式是对选择模式的进一步完善，因此有利于充分尊重工伤职工的选择自由。正如有学者所指出：没有选择的自由，个人就将沦为道德的奴隶，就将失去创造性、自主性和自由全面发展的条件，社会也将失去活力和生机。同时，该模式亦充分体现了民法的意思自治理念。

其次，该模式又不像兼得模式那样有违民法之公平原则，也不像纯粹的补充模式那样有先工伤保险赔偿后侵权损害赔偿的要求。工伤职工完全可以先请求侵权损害赔偿，后再要求工伤保险赔偿。的确，有关劳动者的工伤保险制度体现了现代文明国家对劳动者生存权的关注，雇主缴纳工伤保险费用，乃是尽公法上的义务。劳动者在遭受工伤事故时，基于生存权的维护，请求给予工伤保险赔付，与雇主责任并无直接关系；雇主如侵犯劳动者权益而向劳动者进行侵权赔偿，系尽私法上之义务，两者并行不悖。有限双重赔偿模式的意义在于：我国在工伤保险赔偿和民事侵权赔偿竞合适用关系上，应当兼顾公私法律和社会公平原则，劳动者损害赔偿应以其实际受到的损害为限。[4]在此种模式的赔偿程序下，工伤职工在工伤事故发生后，首先应获得工伤保险赔偿，然后再依侵权法规定主张民事侵权损害赔偿，但应当扣除其已获得的工伤保险赔偿。这也就是所谓的工伤保险责任优先原则。但是，选择加补充模式意味着，工伤职工无论选择哪一种赔偿方式，都可获得赔偿的差额部分。质言之，工伤职工享有直接诉权，可以直接向法院请求保护自己的权利，即也可首先选择民事侵权损害赔偿，所获赔偿的不足部分仍可主张工伤保险赔付。对此，最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿之后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中说：“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”不过，《解释》第 12条第 1款即使对工伤保险责任优先原则亦未作出完整的规定，这样，在劳动者遭受工伤事故并使自己的生命权、健康权、身体权受到损害后，只能请求工伤保险赔付，而不能依人身损害赔偿的规定向侵权人请求不足部分的人身损害赔偿，这无疑剥夺了劳动者获得完全救济的权利，不利于对劳动者权益的保护。再次，该模式能完全弥补工伤职工的损失，切实保护工伤职工的合法权益，并确保法律平等权之实现。英哲霍布豪斯说：“争取自由的斗争依然也是争取平等的斗争。”我国最近几年的案例显示，未参加工伤保险的工伤职工最后通过民事诉讼，获得了远远高于已参加工伤保险的工伤职工所获得的工伤保险赔偿的巨额侵权损害赔偿，相差 2至 3倍，这就造成了巨大的社会不公。而选择加补充模式则可避免出现这种社会不公的尴尬。因此，与上述四种模式相比，选择加补充模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的要求。其一方面可充分保障受害人的选择权和获得完全赔偿的权利，发挥相关法律制度的惩戒和预防功能；另一方面又可避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源。[5]总之，选择加补充模式是工伤损害赔偿与侵权损害赔偿竞合案件的最佳立法模式和解决途径。

三、能否通过行政附带民事诉讼一并解决有关民事赔偿

在现有法律对工伤损害赔偿与侵权损害赔偿竞合时如何适用还未作出统一、完整规定的情形下，工伤职工享有直接的诉权尚需时日。尽管在司法实务当中已有人民法院以侵权损害赔偿为由直接受理此类案件并进行实体审理，但原告的实体胜诉权往往得不到保障。这样，工伤职工的合法权益并没有得到救济。工伤职工所需要的不仅仅是程序意义上的诉权，更重要的是实体意义上的诉权，特别是胜诉权。因此，在这种情况下，笔者认为，是否可以退一步，考虑另一种思路，即通过行政诉讼附带民事诉讼的办法一并解决有关的民事赔偿问题。

最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第 61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”虽然该条没有明确规定行政附带民事诉讼制度，适用范围也很有限，仅适用于行政裁决领域，但毫无疑问，该条文实际上是暗含了行政附带民事诉讼制度的。所谓的 “一并”解决相关民事争议，与“附带 ”解决相关民事争议相比，二者除了时间上有先后之分外，其他方面并无二致。当然，最重要的是，通过行政附带民事诉讼制度解决与工伤认定有关的工伤保险待遇等问题显然具有十分重要的意义：第一，有利于提高效率，及时解决纠纷，更好地保护工伤职工的合法权益。如果按照《工伤保险条例》第五十三条的规定，申请工伤认定的职工或者其直系亲属对工伤认定结论、经办机构核定的工伤保险待遇不服的，应先申请行政复议，对复议决定不服的，再向法院提起行政诉讼。可见，工伤职工对工伤认定结论及经办机构核定的工伤保险待遇不服时还不能直接向法院起诉，只能先申请行政复议，对复议决定不服之后才可向法院提起诉讼。当然，笔者在这里关心的主要不是把行政复议设置为行政诉讼的前置程序的合理性问题以及有关的法律冲突问题，而是在行政诉讼过程中，人民法院是否可以一并解决职工与用人单位发生的工伤待遇方面的争议问题。因为根据《工伤保险条例》第五十二条的规定，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。也就是说，此时，职工应先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服之后再提起民事诉讼。显然，这是不利于提高纠纷解决效率和保护职工合法权益的。如果人民法院在审理工伤认定及经办机构核定的工伤保险待遇这些行政争议时，附带解决职工与用人单位发生的工伤待遇等方面的民事争议，岂不是更好？第二，有利于避免法院裁判等之间的冲突，维护法律的严肃性。如上所述，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，应先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服之后再向法院提起民事诉讼；职工对工伤认定及经办机构核定的工伤保险待遇不服时应先申请行政复议，对复议决定不服之后再向法院提起行政诉讼。这样一来，就难免会出现民事裁判与行政裁判、劳动仲裁裁决与行政复议决定的冲突问题了。因此，通过行政附带民事诉讼一并解决职工与用人单位发生的工伤待遇等方面的争议，显然就不会出现裁判冲突等问题。况且，职工对经办机构核定的工伤保险待遇不服的行政案件，本身就和职工与用人单位发生的工伤待遇方面的争议密切联系在一起，因而有利于纠纷得到一并解决。

本文原载于《人民司法》2010年第1期